汝政复决〔2021〕3号

行政复议决定书

申请人：河南**大药房连锁有限公司七分店

法定代表人：柴**，住汝州市小屯镇小屯村3组

委托代理人：程建国，河南科序律师事务所律师

                    刘京，河南科序律师事务所律师

被申请人：汝州市市场监督管理局

法定代表人：范强立，汝州市市场监督管理局局长

委托代理人：宋会强，汝州市市场监督管理局工作人员

申请人不服被申请人作出的汝市监价处字【2020】52号行政处罚决定书（以下简称《处罚决定书》），于2021年1月7日向汝州市人民政府申请行政复议。市政府依法受理，现已审理终结。

申请人称：申请人认为被申请人作出《处罚决定书》内容违法，查明事实前后矛盾，适用法律错误，请求汝州市人民政府依法予以撤销。主要理由如下：1.“维生素C咀嚼片”原价为98元/盒或68元/盒，且以98元/盒或68元/盒的价格在杏春大药房的其他分店销售过。行政主体在行政处罚中必须依法裁判，公平地处罚违法行为人，既不能同等情况给予不同处罚，也不能不同情况给予相同处罚。既然杏春大药房其他分店可以按照98元/盒或68元/盒的原价销售“维生素C咀嚼片”，也可以按照68元两盒的优惠价格销售，均不必受处罚，那么申请人当然也可以按照68元两盒的优惠价格销售，没有违反任何法律规定，不存在虚构原价的情况。2.被申请人参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定及基准（2020）版》中《价格违法行为行政处罚规定》第七条裁量标准，从轻处罚标准：“责令改正，没收违法所得，并处违法所得1.5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上18.5万元以下的罚款。”的规定，对申请人作出50000元罚款，明显不合法、不合理。根据《行政处罚法》第四条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”申请人的行为即便违法，以68元两盒出售“维生素C咀嚼片”实际销售数量为两盒，其性质、情节显著轻微，更不存在任何社会危害性。被申请人应当查明具体获利情况，没收违法所得后并处违法所得1.5倍以下罚款，但是申请人没有经过调查就作出50000元罚款，明显过重不合理。

综上所述，被申请人所作《处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，请求撤销《处罚决定书》，保护申请人合法权益。

被申请人称：1.被申请人所作《处罚决定书》事实清楚，证据确凿。《国家发改委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》（发改价监【2015】1382号）中指出，“二、《规定》第七条第（一）项所称“虚构原价”，是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。所称“虚假优惠折价”是指经营者在促销活动中，标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。前款所称“原价”是指经营者在在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。三、经营者对未销售过的商品开展促销活动，不得使用“原价”、“原售价”、“成交价”等类似概念，误导消费者认为该商品在本交易场所已有成交记录。否则属于《规定》第七条第（一）项情形。”被答复人所售“维生素C咀嚼片”药品宣传海报标示厂方指导价98元/盒，会员惊喜价68元/盒，买一得二，该药品自2020年8月30日开始销售至2020年9月10日，未以98元/盒、68元/盒的价格在申请人经营场所销售过，已购成虚构原价行为。以上事实认定有现场笔录、询问笔录和执法人员提取的照片打印件在卷佐证。2.被申请人作出《处罚决定书》程序合法、适用法律正确。《国家发改委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》（发改价监【2015】1382号）中指出，“一、《规定》第三条所称“经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为”，是指经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易；无论是否形成交易结果，均构成价格欺诈行为。”答复人参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定及基准（2020）版》中《价格违法行为行政处罚规定》第七条裁量标准，对申请人虚构原价行为依法从轻处罚，适用法律法规正确。

综上所述，被申请人所作《处罚决定书》事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，因此请求依法维持被申请人所作《处罚决定书》。

经查：2020年9月10日，被申请人对申请人所售药品销售情况进行监督检查，发现申请人存在涉嫌不标明价格、虚构原价的违法行为，于当日进行立案，制作了现场笔录，拍摄了现场照片，对店长孙换利进行了询问。2020年9月11日，被申请人再次到申请人经营场所拍摄照片：申请人花车上面的药品未标示价格；“维生素C咀嚼片”标价签显示零售价为68元/盒，宣传海报上面显示“厂方指导价98元/盒，会员惊喜价68元/盒，买一得二”；“天然时光牌医用冷敷贴”宣传海报上显示“厂方指导价128元/盒，会员惊喜价88元/盒，买二送一”。申请人零售明细流水显示，申请人所售“维生素C咀嚼片”12盒，均是以68元两盒的价格卖出，未以98元/盒或68元/盒的价格卖过。2020年9月17日，被申请人到申请人经营场所调查，申请人花车上的药品已经标示价格，“维生素C咀嚼片”标价签更改为“零售价98元/盒，会员价68元/盒”，“天然时光牌医用冷敷贴”标价签显示“零售价128元/盒，会员价88元/盒”。2020年9月30日，被申请人进行了案件讨论，建议对申请人的违法行为处以“责令改正并罚款51000元”的处罚。2020年10月14日，被申请人向申请人送达了《行政处罚听证告知书》（汝市监价听告字【2020】19号），对申请人进行处罚告知和听证告知。2020年10月19日，申请人向被申请人提出了听证申请，向被申请人提供了几张购物小票，显示申请人在2020年9月5日以128元/盒的价格出售过“天然时光牌医用冷敷贴”，杏春大药房的其他分店以98元/盒的价格出售过“维生素C咀嚼片”。2020年10月19日、2020年10月21日，被申请人对河南杏春大药房连锁有限公司法定代表人武红强进行了两次询问。2020年11月4日上午9点，被申请人依法组织召开了听证会。2020年11月10日，被申请人进行了第二次案件讨论。2020年11月11日，被申请人作出《处罚决定书》，对申请人不标明价格的行为处1000元罚款，虚构原价的行为处50000元罚款。

市政府认为：经营者销售商品应当进行明码标价，不能虚构原价诱骗消费者进行购买。在本案中，申请人经营场所内花车上的药品未明码标价，违法事实确凿；“维生素C咀嚼片”仅以68元两盒的活动价出售过，未以98元/盒或68元/盒的原价出售过，构成“虚构原价”，违法事实确凿。至于申请人所称杏春大药房的其他分店以98元/盒的价格出售过“维生素C咀嚼片”，不构成“虚构原价”，根据《国家发改委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》（发改价监【2015】1382号）中明确指出“虚构原价”地点限定为“本经营场所”，因此对申请人的说法本机关不予支持。

在法律适用上，申请人积极改正违法行为，符合从轻处罚标准。1.针对申请人“不明码标价”的违法行为，参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定及基准（2020）版》中《价格违法行为行政处罚规定》第十三条裁量标准，从轻处罚标准：“责令改正，没收违法所得，可以并处1500元以下的罚款。”被申请人对申请人作出1000元的罚款法律适用正确。2.针对申请人“虚构原价”的违法行为，参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定及基准（2020）版》中《价格违法行为行政处罚规定》第七条裁量标准，从轻处罚标准：“责令改正，没收违法所得，并处违法所得1.5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上18.5万元以下的罚款。”申请人称被申请人应当没收违法所得并处违法所得1.5倍的罚款，而不应当不经调查就作出5万元罚款。本机关认为，对该部分处罚争议的焦点在于价格欺诈行为违法所得的认定，即对申请人按没有违法所得处5万元罚款是否正确。《价格违法行为行政处罚实施办法》第九条规定，经营者有下列情形的，可以按没有违法所得论处：（一）无合法销售或收费票据的；（二）隐匿、销毁销售或收费票据的；（三）隐瞒销售或收费票据数量、账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的；（四）多收价款全部退还的；（五）应当按没有违法所得论处的其他情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即对违法行情节较重的违法行为应处以较重的行政处罚。因此，在查处价格违法行为时，仅以违法所得这一情节而论，对有违法所得的价格违法行为之处罚应当重于没有违法所得的价格违法行为之处罚。即，当价格欺诈行为按其违法所得倍数计得罚款与违法所得数额之和小于没有违法所得情形的罚款下限5万元时，应当属于《价格违法行为行政处罚实施办法》第九条规定的应当按没有违法所得论处的其他情形。本案中申请人以68元两盒的价格售卖“维生素C咀嚼片”共计12盒，按其违法所得倍数计得罚款与违法所得数额之和小于没有违法所得情形的罚款下限5万元，应当按没有违法所得论处，因此被申请人对申请人罚款5万元法律适用正确。

综上，被申请人依据《价格违法行为行政处罚规定》第七条和第十三条的规定，参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定及基准（2020）版》所作《处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。

依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，市政府决定如下：

维持被申请人作出的《处罚决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

2021年3月5日

附相关法律法规

《中华人民共和国价格法》

第十三条 经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。

经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。

第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为:

(一)相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益;

(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益;

(三)捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的;

(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;

(五)提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;

(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格;

(七)违反法律、法规的规定牟取暴利;

(八)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。

《价格违法行为行政处罚规定》

第七条 经营者违反价格法第十四条的规定，利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

第十三条 经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款:

(一)不标明价格的;

(二)不按照规定的内容和方式明码标价的;

(三)在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用的;

(四)违反明码标价规定的其他行为。

《价格违法行为行政处罚实施办法》

第九条 经营者有下列情形的，可以按没有违法所得论处：

（一）无合法销售或收费票据的；

（二）隐匿、销毁销售或收费票据的；

（三）隐瞒销售或收费票据数量、账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的；

（四）多收价款全部退还的；

（五）应当按没有违法所得论处的其他情形。

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。